土地物权的权益保护与义务设定

——中国物权保护第一难

程学平   叶树生

[摘要]：本文从中国特色的土地物权制度入手，提出了国有土地和集体土地物权保护的难题，从法治的视角，指出了现行土地物权法律制度的缺陷，分析了难题形成的原因，并依个人见解，提出了保护国有、集体土地物权难题的破解之道。目的旨在推进以完善法律制度为根本途径的方式，建立起一整套科学、完善的中国土地物权的法律制度，以保证中华民族子孙后代有一方幸福生活的乐土。

[关键词]：土地物权制度、国有土地、集体土地、土地物权保护难题、破解之道

一、中国特色的土地物权制度

1949年10月1日，中华人民共和国宣告成立，在此前后的土地改革运动中，广大农民分得了地主的土地，并享有所分土地的所有权。

1954年9月20日，第一届全国人大第一次会议通过了中华人民共和国第一部宪法（以下简称“五四宪法”），该部宪法第五条规定的生产资料所有制形式为：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制的四种形式。

五四宪法第八条明确规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”第十条规定：“国家保护资本家的生产资料所有权和其他资料所有权。”

依照物权法的理论，五四宪法明确规定了对国有、集体、个人的土地及其他生产资料的所有权（物权）予以保护。

但在五四宪法颁布前的1953年，中共中央就提出了以“一化三改造”为核心的过渡时期总路线。虽然五四宪法中对公民的土地及其他财产的物权保护已有明确规定，但除少数法学理论工作者外，上至国家领导人、下至普通老百姓，几乎可能没有几个人知道有什么“物权”之说。

在“一化三改造”运动中，农民私有土地的所有权经互助组、合作社到1958年的人民公社化，已全部改造为集体所有，城市居民宅基地的私有权也全部改造为国有。虽然五四宪法没有修正，更无其他法律规定，但中国的土地物权制度却发生了重大变化，五四宪法第八条所保护的私有制被政策全部消灭。

在党的政策效力大于法律效力的非法治时期，具有最高法律权威效力的五四宪法自然也不敌党的“一化三改造”的政策。

1975年1月及1978年3月5日颁布的宪法，在第五条都规定了生产资料的所有制形式为：全民所有制和集体所有制，这两部宪法中虽未单独提及农村土地的所有制形式，但其中当然地包含了土地这一重要的生产资料，从法治角度而言，农村土地私有制实际上被1975年的宪法所取消。

1982年12月颁布的宪法（以下简称“八二宪法”），在第十条明确规定了土地国家所有和集体所有的两种形式。

如果说中国物权制度有哪些特色，土地的集体所有可以称之为特色中的特色，也堪称是世界物权制度中的最大特色。依法治观点，在该特色的形成过程中，政策的持续违宪是不争但又不可明言的事实。

二、国有土地物权保护之难

无论任何政治制度，任何宗教信仰，任何意识形态的国家，都有土地归国家所有的法律制度。即便在“私有财产神圣不可侵犯”的法治国度里，国家因公共利益的需要，都有权对私有土地依法予以征收的法律规定。这些国家对国有土地的物权是如何有效保护的，笔者没有研究，但就日本媒体披露首相安倍晋三为好友办学而给予国有土地使用权便利的消息，被国民揪住不放，甚至引发其执政危机，可见该国对国有土地物权的保护是有多么严格。

1、国有土地使用权无偿划拨的物权保护之难

1990年5月，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》颁布，在此之前，国有土地的使用权原则上是不允许用金钱换取的，虽然1986年6月颁布的《土地管理法》第五十五条规定了国有土地使用权的有偿转让，但因缺乏配套规定，国有土地的使用仍多由政府无偿划拨。在没有法律约束的情形下，行政权力的随意性根本不可能对国有土地使用权的物权予以有效保护。特别是在权力寻租的利益驱使下，国有土地使用权的无偿划拨，为权力寻租提供了最好的条件。

在国有土地使用权非金钱化的时期里，权力者用地易如反掌，守规者虽也可通过申请取得，诸多不守规者则直接占用也无人干预，国有土地使用权普遍存在着先占规则。国家拥有的巨大土地资源，并没能发挥其应有的经济价值。

特别是浩瀚的国有山林、滩涂、草场、湿地、湖泊、河流、海域等，也都因国有而未发挥其应有的财富产出价值，甚至被人为破坏、掠夺、污染，以致原生的自然价值也在逐年减小。

中国的“地大物博”一词长时间只是被国人，特别是青少年学生引以为豪，更是无知者意淫的说辞。

是我们政府的力量不够强大，没有能力管理这960万平方公里的土地？还是我们的科学技术力量薄弱，没有能力开发利用？我认为都不是，根本的原因是机械空洞的社会主义物权公有的泛意识形态，限制了政府和国民对国有土地资源合理利用、科学管理的积极性和创造力。

2、国有土地使用权有偿使用的物权保护之难

八二宪法第十条第三款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。

1988年4月，七届人大一次会议通过的宪法修正案，将八二宪法的第十条修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式或非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让。”

该宪法修正案的重大突破，就是赋予了各地政府将国有土地使用权作为一种特殊商品进入市场交易的经营管理权。

1988年12月，六届全国人大常委会依据宪法修正案，对《土地管理法》进行了修正，在第二条中增加了第五款：“国家依法实行国有土地有偿使用制度，国有土地有偿使用的具体办法，由国务院另行规定”。

1990年5月，国务院颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，国有土地使用权被界定为无形资产而进入市场交易，并具有了可供对应适用且具操作性的法规。

国有土地使用权自进入市场流通之日，就迸发出强大的生命力，并产生出巨大的经济价值，以致于多地政府依赖于“买地卖地”的垄断经营权而富了起来。然我们的法律、法规面对这巨大的市场，并没有做好准备。于是，国有土地使用权交易市场一边是极度繁荣，一边是乱象频生、腐败连连。

自国有土地使用权市场化后，不知国土部是否准确统计各地政府共计卖了多少地？国家统计局不知是否统计卖了多少钱？最高人民检察院、最高人民法院不知是否统计抓了多少人？判了多少人？有多少本该收归国库的钱，被腐败官员和不法商人所侵吞？环保部不知是否统计破坏污染了多少地？……但媒体几乎每天都有土地违法、环境污染、生态破坏、官员利用土地出让、转让而权力寻租的案例报道。

中组部、人社部也未公布上至国土部、下至乡级土管所，还有各地方政府的土管委配备了多少人在管理土地，立法机关也未统计自国家层面到乡级人民政府，先后颁布了多少保护利用国有土地的法律、法规、条例、文件。但我们知道，国土部、各省级国土厅利用遥感卫星的高科技每天都在收集中国国土的变化，甚至分级设立了队伍庞大的巡视组、督查组，但管理的效果却并不如人意。对国有土地这一国家集所有权、用益物权为一体的国有物权，拥有世界上最强大行政权力的政府管理得都是这么困难，可见对国有土地使用有偿使用的物权保护是何等之难。

众所周知，监守自盗比外来偷盗更难防范，正是因为国有土地物权的所有权和收益权都归于了各地方政府，在缺乏权力监管的政治制度下，地方权力官员利用国有土地物权为地方牟利，为亲朋好友牟利，为自己牟利就成了必然。

国有土地使用权市场化后，从副国级领导人成克杰利用国有土地使用权出让牟利四千万而领死刑，到乡级土管员利用职务便利牟利而入狱，各个地方政府、各开发区管委会官员，特别是国土管理系统，已有为数众多的权力者，在国有土地使用权的交易中因违法犯罪而受处罚。

国有土地使用权有偿使用，对繁荣国家经济的贡献是巨大的，但催生的犯罪、滋生的腐败、引发的国有土地资源的破坏和浪费，也是触目惊心的。

如果说自计划经济时期到目前市场经济制度初步建立，国有资产的物权保护中，没有任何一项国有资产的物权比国有土地物权的保护难度更大。

三、国有土地物权保护之难的破解

笔者没有研究法治发达国家对国有土地物权的管理制度，但从人性本能、权力约束、义务设定、法治规范的角度，结合中国现行政治体制、法律制度，对中国特色国有土地物权的保护之难，现阶段可尝试从以下几个方面破解。

1、重新设置政府对国有土地物权处分的权力结构

笔者担任市级政府法律顾问多年，列席过多次政府常务会议和土地规划管理委员会会议，一个最直接的体会，那就是国土局局长对国有土地的监管权，根本不敌市长、副市长，甚至开发区管委会主任、住建委主任等对国有土地使用权处分的行政权力。道理很简单，那就是他们对国有土地使用权的处分，哪怕这种处分是违规、甚至违法的，但却能给地方经济发展起到促进作用，而国土局局长的监管对地方经济发展却时有阻碍作用，市长会偏向谁，是地球人都能猜到的。

因此，有必要对《土地管理法》第五条，就土地管理的行政权力划分予以重新设置，将省、市、县乃至乡级自然资源管理部门的部分权力，如土地管理利用的重大规划、土地违法查处的监察、监督权从乡、县、市、省四级人民政府的权力设置中剥离，由现行的分块管理，转变为垂直管理。只要各级自然资源管理部门主要负责人的帽子、位子、票子都不归同级地方政府发放，他们的监管职权才能得以充分的行使。

2、对各级地方政府明确设定法定义务

现行《土地管理法》中，赋予了各级地方政府代表国家行使土地物权的处分权，但却没有为他们设定必要的义务。从法治角度，只有权力而没有义务的权力在人皆挟私本能的作用下，国有土地物权必然成为这些权力人谋私的资源。因此，从立法层面为地方政府设定管理、处分和保护国家土地物权的法定义务，是十分必要的。

3、建立并强化对政府土地违法的查处惩罚的法律制度

通篇的《土地管理法》都是对用地人的义务设定和违法查处的规定，但却鲜见对政府土地违法的查处惩罚的具体规定。虽然原国土部、现自然资源管理部有权要求各级政府查处其辖区的土地违法行为，但这种“老子查办儿子”的机制是严重不靠谱的。只有通过立法，建立并强化对政府土地违法行为查处惩罚的法律制度，赋予同级自然资源管理、监察部门调查、处罚的权力，加大地方政府土地违法的成本和处罚力度，才能破解多年来各地政府持续土地违法而无法追究的怪圈。

上述三点，仅为现阶段破解国有土地物权保护之难的框架意见，需待立法部门充分调研后，细化为明确的法律条文。

四、集体土地物权的保护之难

1、计划经济时期集体土地物权主体虚位、权利和义务虚化而引发的灾难

在计划经济时期，体量巨大的集体土地，其物权虽明确归于劳动群众。但劳动群众对集所有权、用益物权为一体的土地，却并没有“主人”的意识，也没有产生“有恒产者，有恒心”的物权守护动力。集体所有实质上是集体都没有，以致守着广袤而肥沃的土地，生产出的粮食和副产品却填不饱肚子，甚至在以人民公社化为标志的总路线完成后的三年间，数千万人死于饥饿和与饥饿相关的疾病，导致中华民族重大灾难事件的发生。这段历史虽然至今尚属官方忌讳提及的话题，纵然有三年自然灾难的说辞，但对曾切生经历了这段历史的人群，官方的说辞是不能令他们信服的。

若依现物权法理论解释，在那段历史时期，农民作为人民公社的成员或生产队队员，他们所在的集体组织虽享有对土地的所有权，但对每个农民而言，他们并没有享受到土地物权主人的权利。物权主体的虚位，权利与义务的虚设，不仅严重地压抑了人民公社社员们的生产积极性，也致丰富的土地资源多年间一直处于产出低效益状态。集体的成员们普遍也没有保护土地物权的主人意识，山上有没有树，水里有没有鱼，地里能产多少粮，似乎与他们切身利益关联并不大。在土地物权“主人”如此的心态下，土地物权的保护和利用是无从谈及的话题。

2、集体土地物权的所有权与用益物权分离的积极作用和物权保护存在的问题

1978年，由安徽凤阳小岗村十八农民秘密发起的“大包干”，经数年的争议，这一当时严重“违宪、违法”的行为，却因切切实实解决了中国人几十年吃不饱肚子的问题，经政策默许、确认、支持、推广，历经24年的实践，终在2002年由国家颁布《农村土地承包法》而被法律确认。自此，中国农村集体土地物权中所有权和经营权（用益物权）的两权分离，得到了法律的确认，形成了中国土地物权的重大特色。

集体土地物权的两权分离，极大地调动了农民的生产积极性，从而发掘了集体土地潜在的产出效率，其重大的积极作用是没有什么争议的。但集体土地物权保护仍存在诸多难题。

第一、所有权主体虚位仍是集体土地物权的保护之难的核心问题之一

沿用原人民公社“三级所有，队为基础”的区划模式，虽经法律变更为乡政府、村委会、村民小组三级，加之《村民委员会组织法》对乡政府、村委会、村民小组的法律地位及权利义务的划分，农村集体土地的所有权主体似乎顺理成章地被确认为村委会，村民小组作为村委会的内部划分的组织，并没有成为集体土地所有权主体。因此，在国家发展经济，推进城市化进程，大量集体土地被征用征收的活动中，通常都是村委会代行了集体土地被征收的主体权利，村民小组和村民个人基本上没有话语权，这一所有权主体虚位的问题，导致集体土地物权被侵权成为常态。

第二、发包主体和承包主体权利与义务的虚化，是集体土地物权保护之难核心问题之二

在我国城市化进程中，已有数亿农民离开乡土，走进城市，圆了世代的市民夙愿，但也产生了大量集体土地被弃包而撂荒的现象，甚至出现了大量空心村的情形。虽然《农村土地承包法》及相关配套法律、法规及政策，允许土地承包经营权流转，但由于流转机制存在诸多法律和政策的限制，以致这一流转市场并不活跃，农村集体土地的弃包、弃耕而造成的土地资源浪费已是十分严重的问题。

2002年颁布的《农村土地承包法》为享有所有权的村集体和享有用益物权的承包人赋予了多项权利，但却难觅对他们义务设立的具体条款。物权的保护，并不能仅限于简单的所有权保护，而是还要兼顾这所有权的产生的物化效率。就集体土地所有权而言，法律明确规定，非经国家法定征收，任何组织、任何个人都不得转让所有权，这似乎对集体土地物权保护是十分严格的，但恰是这对集体土地所有权极其严苛的保护，实质上也造成了集体土地大量被弃包、弃耕的资源浪费。造成这一现象的原因，除土地承包人外出务工，甚至已经实现农民市民化的转变而放弃了承包权外，另一重要原因是土地承包法并没有为发包人和承包人设定必要的义务。法律只为他们赋予了承包经营的权利，却没有为他们设定保护和合理利用所承包土地的义务。对这种只享有权利而不负有义务的用益物权承包人，他们自然可以随意的放弃这一权利。而对享有土地所有权的村委会，因法律也未为他们设定保护利用集体土地的相关权利与义务。他们也多持“一包了之”的态度，对承包人如何经营，如何利用，甚至违法改变土地使用性质，往往也是不管不问。因此，这些年来，除集体土地资源的严重浪费外，还产生土地污染、生态环境严重恶化的问题，这些现象也都充分证明了国家对集体土地物权的保护之难。这些问题的出现，从法治的角度审视，可见《农村土地承包法》在立法时，的确存在片面地强调承包主体权利的赋予，而忽视义务设定的立法缺陷。这些缺陷的产生也许并不都是立法人的疏忽，而是面对这类主体虚位、权利和义务都实质性虚化的所有制形式，的确难以设立义务。从这一角度延伸，立法的缺陷可能只是表象，而本质根源在于所有权形式，才是集体土地所有权的保护之难的核心问题。

五、集体土地物权保护之难的破解

1、强化地方政府对集体土地物权的保护职责

前述对国有土地物权保护之难的破解之道，对集体土地物权保护都是适用的，同时应将负有保护之责的主体，扩大到村委会和村民小组一级集体土地所有权人以及享有承包经营权的承包人。

2、尽快修法明确集体土地所有权主体

《宪法》第十条仅原则性规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有权的以外，属于集体所有，……。”但对这个集体的组织形式，没有作出明确的界定。

《土地管理法》第十条规定的所有权主体也是含混的，有村集体经济组织、村委会，有村民小组，有乡（镇）集体经济组织，还有混合所有。

《村民委员会组织法》第八条第二款规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，……。”

《物权法》第六十条对集体土地所有权主体的划分也是三类，与《土地管理法》相同。

上述法律，对集体土地所有权主体界定依据的是现状，而该现状恰恰又是混乱的。于是村委会利用《村民委员会组织法》第八条第二款的规定，当仁不让地“担当”起集体土地所有权的主体资格。对村委会的这一自主扩权行为，各级政府恰又是乐于认可的，因为“集体”这一组织的范围越大，人数越多，权利和义务意识就越淡化。在主体、权利和义务都被虚化的情形下，集体土地往往也就成为准国有土地，政府在对集体土地征用、征收时，难度和成本也都会相应减小。

国土管理部门早已发现这一弊端，2001年11月，国土部就以国土资发[2001]359号《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》，要求各地“力争用三年时间，基本完成本地区集体土地所有权登记发证工作。”同时要求：“土地应确权给村民小组农民集体所有。”对这一涉及农民对土地权根本利益的工作，却遭到各地政府普遍的抵制，以至十年间几乎无人响应。

2011年5月，国土部、财政部和农业部又联合下发《关于加快农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发[2011]60号），但工作仍进展甚微。

2013年中共中央发布的《中共中央、国务院关于加快发展现代农业，进一步增强农村发展活力的若干意见》的一号文件，再次提出：“全面开展农村土地确权登记颁证工作”，但各地政府仍是并不买账，执行者还是少之又少。

地方政府之所以对国土、财政、农业这些部委级，甚至中共中央、国务院的文件都不予执行，除有地方利益的考量外，主要是这些文件都不具有法律的强制执行力，更关键是这些文件中都没有对不执行者予以处罚的追责措施。因此，近二十年都要过去了，集体土地的所有权仍没有全面确权到村民小组。

解决这个问题，唯有通过对《土地管理法》等相关法律予以修订的方式，明确规定将农村集体土地确权到村民小组，对少数暂不具备条件的，也应明确采取“组有村管”的方式，取消村委会作为集体土地所有权主体的资格，仅赋予其监督本村集体土地保护和合理利用的权力，使其超然地发挥《村民委员会组织法》赋予的自治管理权。

3、开展对村民小组“公司化”改造的探索

将集体土地所有权确权并颁证到村民小组后，政府可积极探索、引导并鼓励村民小组开展公司化或合伙企业化改造，由集体土地的承包经营者，依自愿原则，参照《公司法》和《合伙企业法》的相关规定，将承包经营权全部或部分股权化，或合伙份额化，组建以村民小组为单元的农业公司或合伙企业，条件成熟的地区，也可以跨村民小组组建。这样的改造，可使集体土地的承包经营权这一用益物权资本化，从而增强承包农民对土地的主人感，强化对集体土地物权保护和利用的“守夜人”责任感。

4、加快修法进度，为集体土地所有权人、承包经营权人设定义务

通过对《农村土地承包法》等相关法律修订的方式，为地方政府、村委会及集体土地所有权人、承包经营权人设定保护和合理利用集体土地物权的必要义务，并对危害集体土地物权的行为制定针对性的处罚条款，加大土地违法的成本。

5、将“无主物归国家所有”的原则，适用于集体土地的管理

对确无人自愿承包而弃包、弃耕的集体土地，依无主物归国家所有的法律规定，实行以无偿划归国有为原则，有偿征收为补充的方式，收归国有，交由地方人民政府管理，依国有土地性质，向社会发包，或用于生态环境的优化。

6、审慎地试行附条件的私有化

在集体土地私有化尚属法律禁区的法制条件下，现虽尚不允许集体土地私有化，但可先行选择部分自然条件差、相对贫瘠、荒凉、产出效率低、对当地农民生产生活无重大影响的土地为试点，通过协议约定相对较长时间（如100年）承包经营权的方式，实行附条件的准私有化或模拟私有化，准许社会资本投入，给予足够长的回报时间，鼓励承包人对这类土地实现良性化改造，而实现对集体土地物权保护和资源利用价值最大化的目标。

六、土地物权保护之难，唯有科学完善的法律制度予以破解

土地的不可移动性，按说对其物权保护是相对简单的，但中国土地物权的保护，却成为中国物权保护第一难题，实难以解释。而破解这一难题的关键，在于法律制度的完善。本文前述国有和集体土地物权保护的难题，盖源于我国现行法律制度的缺陷。针对法律制定都迟延于问题解决的立法规律，我国的立法机关应针对土地物权保护中出现的问题，加大实际问题的调研和立法的理论研究，并应以宽容和开放的态度，允许不同的思想，甚至超意识形态禁忌观点的专家学者参与。立法部门应以博采众长，选择采纳的方式，经修法到立法的循序渐进过程，以逐步建立一整套具有中国特色的科学、完善的土地物权保护法律制度。在这一过程中，笔者相信，前述土地物权保护的难题，都自然会被一一破解，以保证我国的土地物权能让中华民族世世代代、生生不息的子孙在这一方土地上生活得更好。

 

作者单位：安徽师阳安顺律师事务所