吴忠新案二审辩护意见

2016-02-15

审判长、审判员:

安徽师阳安顺律师事务所接受上诉人吴忠新的委托,指派我担任其虚报注册资本、骗取出口退税一案的二审辩护人。为履行辩护人的职责,根据本案特定案情,提出如下辩护意见,供法庭参考。

关于虚报注册资本罪

鉴于上诉人一审诉讼中及上诉状中对构成该罪的定性不持异议,仅对就宣城新远贸易公司注册资本的虚报提出了辩解,结合该公司自注册后从未从事过任何经营活动的客观事实,可认定上诉人的辩解是能够成立的。同时考虑到国家对公司注册登记的法规已作修改,原工商管理机关对公司注册资本的审核制的规定已修改为认缴制,且对普通的生产经营性公司的注册资本数额已取消了强制性的规定。虽然刑法第一百五十八条尚未作修改或废止,但根据公司登记法规的修改,刑法第一百五十八条可能被废止或作限制性的适用。结合验资机构代垫注册资本在多地属普遍现象,就本案而言,也未产生因虚报注册资本而损害不特定债权人利益的情形,且该虚报注册资本行为与骗取出口退税犯罪的后果也无法律上的因果关系。因此,一审对上诉人吴忠新依虚报注册资本罪处刑一年,属量刑过重,望二审予以酌减。

关于骗取出口退税罪

一、一审判决依据的证据体系存在诸多缺陷,且部分事实不清

1、认定5310万元的退税额都是骗取出口退税性质,与法理不符

出口产品生产企业所在的税务机关,其职能是针对该企业所开的增值税发票,核查产品生产、仓储、买卖的真实性,其中重点是审核增值税发票的真伪,并依增值税发票的应税额将生产企业应纳的税款足额征收入库。

本案侦查机关仅依据从宣城市渝嘉贸易有限公司(以下简称“渝嘉公司”)财务账册中收订的3238份发票及相关财务数据,就认定吴忠新参与骗取出口退税款5310万元,在证据上是存在诸多缺陷的。

本案所涉的3238份增值发票,没有证据证明其中一份是虚假的,这就证明,该3238份增值税发票都是真实的。既然是真实的,首先就应针对每一份增值税发票,查明该份发票上载明的应纳增值税税款是否已经缴纳。因为,缴没缴?缴多少?该份发票用于了出口退税后,退了多少税收?都将会影响罪名的确定。

其一,如果没有交纳税款,却凭该增值税发票骗取了出口退税,则构成骗取出口退税行为。

其二,如果是少缴纳了税款,而出口退税额大于已缴税款的情形,则只有差额部分构成骗取出口退税。

其三,如果已缴纳了税款,但又采取虚报出口或其他欺骗方式,骗回已交纳的等额税款,则构成偷税。

因此,查明本案中每一份增值税发票上的应税款是否已缴纳,或是否足额缴纳,以及与退税的数额的差额,都是对本案被告人准确确定罪名的重要依据。然而,遗憾的是,一审判决不加区别地,把渝嘉公司财务账上记载的5310万元出口退税款,全部认定为是骗取出口退税的性质,显然是错误的,望二审法院能充分注意到这一重要问题。

2、认定本案案涉交易都是“虚报出口”,证据不足

商品是否出口,最终的认定机关是海关,但案卷所收集的证据中,却没有海关出具的任何证明。从侦查机关调取的证据,虽然可以确认本案案涉的交易中确有“虚报出口”的情形,但也有证据证明,案涉交易的部分商品确已出口。另外,依据海关的工作规则,凡价值10万美元以上的出口,都是必须要经开箱验货程序的,本案中超10万美元出口的贸易次数,也是不小的,若无海关的证据,则不能认为是虚报出口。

一审判决将有的企业把出口业务委托或挂靠渝嘉公司代为办理的情形,一概认定为是骗取出口退税的性质,是不适当的。特别是有的生产厂家或贸易公司将出口商品以交易的方式卖给渝嘉公司后,再由渝嘉公司出口,则是不违法的。至于交易的商品是否一定要运输或重新安排仓储,都不是必要的。因为,以货单交易是节省物流成本的通用方式。由此也可见,一审判决将本案所涉5310万元都不加分析地认定为是“以虚假出口”方式骗取出口退税性质,依刑法理论的“严格证据责任”原则,一审判决确存在证据不足的缺陷。

3、本案确存在部分事实不清的问题

本案涉及数百单交易,仅增值发票就高达3238份,虽然侦查机关组织了大量的人力进行梳理,由于所涉及的企业、人员众多,且也有部分重要证人不予配合,若要依每一份发票为线索,全部查证,似乎有苛求之嫌。但是依据刑法对控方及法院的“严格证据责任”、“充分证据原则”,以及便宜被告人的“谦抑原则”,对确存在证据不足,事实不清的部分,就不应认定为是犯罪。这一问题在本案中也当是一个十分重要的问题。虽然,法院有权力裁判,但对确存在证据不足,事实不清情形的部分退税行为,不加分析的依“有罪推定”原则,都一概纳入犯罪,是不严谨的,也是不负责任的,更是对被告人合法权益有漠视之嫌而有损法院的社会公正形象。

4、一审判决未能解释在相关单证、票据都属真实的情形下,却构成骗取出口退税的理由

办理出口退税涉及多个环节,每个环节都有法定的审核监管机关,除买卖环节的相关合同,交易主体可以自主订立或伪造外,其他单证、凭据是交易主体是无法取得的,除非伪造。但本案中未见涉案主体,特别是渝嘉公司有伪造任何一份相关单证、凭据的行为。因此,可以认定渝嘉公司,特别是经办人吴忠新没有伪造任何一份单证或凭据,现逐一分析如下:

第一,生产厂家或贸易主体开具的增值税发票。依据国家对增值税发票的管理,每一份发票的编号都是唯一的,在税务机关、海关、外汇管理机关共享的查询系统中,都是可以查询核实的。

第二,海关的报关单。每一份报关单的编号也是唯一的,且报关单上的信息都会录入海关信息数据库,税务机关、外汇管理机关可以共享。如果其中哪一份单证或凭据不实,都不可能成功办理出口退税。一审判决指控本案被告骗取出口退税的手段是:“利用空白的出口核销单在他人的帮助下虚构宣城渝嘉贸易公司已税货物出口,签订虚假买卖合同,利用生产企业虚开增值税专用发票,通过兑换外汇汇入宣城渝嘉贸易公司外汇账户,骗取外汇核销单等手段假报出口,骗取国家出口退税款。”

但在判决书所列证据中,除了以渝嘉公司为主体的购货合同,本案被告人可以制作,其他所有的单证、发票、凭据,他们都是无法伪造或变造的,判决书也没有认定他们有伪造或变造单证、发票、凭据的事实。这些真实的单证、发票、凭据至少在形式上能证明有商品出口的事实。在税务、海关没有证据证明没有商品出口事实的情况下,法院不加分析地一概认定为“假报出口”,在证据上也是不严谨的。

5、案涉5310万元全部被认定为骗取出口退税额,是缺乏证据支持的

在增值税发票真实的情形下,一是应认定有真实交易;二是没有交易而虚开,但该发票上的应税款应当是已缴纳。对此,一审判决在本案院认为部分的认定是“虚构宣城渝嘉兴公司已税货物出口”,在没有证据证明案涉增值税发票应缴税款未缴的情形下,就应认定为该税款已缴纳。依骗取出口退税罪构成的客观要件,该已收缴入库的税款,不能全部被认定为都属于骗取出口退税性质,只有查明以下几种情形,才能认定为骗取出口退税性质。

第一,将实际是销往国内的商品,假报为出口,骗取退税。

第二,将少量出口商品,虚报为较多商品,骗取差额部分的退税。

第三,将低税商品,假报为高税商品,骗取差额部分的退税。

第四,虚报出口商品价格,骗取价差部分的退税。

          第五, 伪造出口报关单,将没有出口的商品,以伪造出口报关单的方式,谎报已经出口,骗取退税。

      就本案而言,没有证据证明存在以上第二至第五种情形,公诉机关和一审判决,都只载明是“假报出口”情形,但具体手段又不是伪造出扣报关单,而是骗取外汇核销单等手段,至于被告人等是如何骗取到外汇核销单,一审判决书上也并没有说明。

根据本案相关证人的证言,有关公司的书面说明,有关税务机关的协查报告可以证实的情形有:一是虚开了增值税发票,二是增值税发票真实,但产品没有出口,这就证明,本案案涉出口商品只有以下几种情形:

第一,确有部分商品已经出口。

第二,将销往国内商品,谎报为出口商品。

第三,没有商品出口,完全是虚构的“假报出口”。

然遗憾的是,本案案涉骗取的退税额5310万元,都被一概认定为第三种情形,即都是“假报出口”,这显然是不能令人信服的。

综上,本案确存在部分事实不清,证据不足的缺陷。

二、一审判决对上诉人吴忠新的量刑不当

1、一审判决认定吴忠新主观上具有直接故意的理由不尽充分

一审判决在本院认为部分(P87)称:“被告人黄允谦、吴忠新的供述证实黄允谦为了骗取国家退税款,指使吴忠新虚报注册资本成立宣城渝嘉贸易有限公司用于骗取出口退税,足见主观上黄允谦、吴忠新对利用宣城渝嘉贸易公司骗取出口退税是明知”,一审判决此节论证,显然是不充分的。

首先,利用验资机构代垫注册资本设立公司,在很长一段时间内是一种常态,在宣城市的行政服务大厅里,公开驻有多家这类机构的人员。虽然,这不能证明这类行为合法,但至少可说明政府及相关监管机关对此是默许的。况且,虚报注册资本与骗取出口退税之间并无直接关联。

其二,一审判决书第30页引用黄允谦的供述为:“其通过熟人介绍认识吴忠新,在咨询吴忠新后,吴忠新说搞代理出口业务收取代理费是可以的,其就与吴忠新筹划成立宣城渝嘉贸易公司”。吴忠新的咨询意见,没有任何违法之处。因为,设立一家具有进出口经营权的公司,从事代理出口业务而收取代理费是一种合法的经营方式。因此,黄允谦的供述,所证明的是吴忠新在设立渝嘉公司时,主观上没有任何违法犯罪的故意。

其二,一审判决第35-36页引用吴忠新的供述,也只能证明在渝嘉公司办理业务过程中,吴忠新感到“这种做法是不对的,是违反相关税收政策的”。宣城渝嘉贸易公司的这些不正常情况,“让自己怀疑黄允谦成立这个宣城渝嘉贸易公司的真实目的是为了骗取出口退税,因为觉得自己是打工的,主要是黄允谦联系业务,而且黄允谦是公司法人代表……,也就抱着事不关己和放任的态度”。吴忠新的这段供述,从情理上分析,应当是客观的。但也只能证明其主观上具有放任的间接故意,其主观恶性远小于希望骗取出口退税犯罪结果发生的直接故意。

虽然,刑法理论认为骗取出口退税罪构成的主观要件是直接故意,但对于共同犯罪中的从犯,因其行为的作用,客观上起到了帮助主犯实现犯罪的目的的结果,故司法实践中,特别是疑罪从无的理念尚不能真正贯彻于实务的情形下,一般都是将其推定为直接故意。我们虽不能苛求法官严格贯彻疑罪从无的原则,但希望法官在行使法定的自由裁量权的在具体量刑时,应依疑罪从轻的策略予以体现。

二、吴忠新在客观行为上是被动的,没有实施任何积极行为

在本案骗取出口退税的环节上,寻找合作客户、获取海关报关单、筹集资金、兑换外汇等一系列行为,吴忠新都一概没有参与,仅仅是受黄允谦指使、安排将空白的购销合同,出口核销单等材料交给俞镜明、俞振辉等人,然后再受黄允谦指使,将他人交来的相关出口单证等材料报送税务机关。这从本案侦查机关调查的近百名证人的证词中,没有任何一个人提及到吴忠新姓名的客观事实,由此可证明,吴忠新仅仅是起到了一个材料转递员的作用。在这些环节中,吴忠新没有实施过任何一项积极的行为。虽然其在黄允谦骗取出口的犯罪中办理了向税务机关申报退税的具体事务,但这些行为都是被动的。至于能不能退税,退多少税,所退税款如何处置,吴忠新也都是持放任的态度,从没有过积极主动的行为,更没有因此而获取任何利益。这足以证明其在共同犯罪中客观行为的情节是较轻的,这也应当在具体量刑时予以充分考虑。

三、对吴忠新应当适用减轻处罚

一审判决已客观地认定了吴忠新属于自首,具有立功表现,并又属从犯,但辩护人认为,其立功应视为重大立功。因此具有以下法定和酌定从轻、减轻处罚的情节:

第一,一审判决已认定吴忠新构成自首,且自首后又立功,依法应给予从轻或减轻处罚。

第二,吴忠新检举揭发他人的犯罪虽然不属于重大犯罪,但所检举犯罪人数多达三人以上,且均为国家公职人员。同时也为检察机关查办被检举人的玩忽职守犯罪,也提供了积极的帮助,被检举人多人都受到两罪以上的刑事处罚。因此,其立功行为,可以被认定为重大立功。

第三,在侦查机关查办本案时,吴忠新给予了积极主动的配合,不仅为侦查机关全面调取证据提供了线索,还运用自己掌握的资料,为侦查机关提供了便捷的方法,为侦查机关节省了时间、精力和财力,为侦查机关全面收集证据,查明案情做出了较大贡献。

第四,吴忠新不仅自己主动到侦查机关接受调查,期间还多次动员黄允谦投案,虽然黄允谦没有接受吴忠新的劝告,但客观上也为侦查机关抓捕黄允谦起到了一定积极作用。

第五,吴忠新到案后主动供述所有的涉罪事实,从而被侦查机关批准取保候审长达7个多月,在这七个月时间里,吴忠新的主要工作都是在配合支持专案组的工作,足见其有良好的认罪及悔罪态度。

第六,在渝嘉公司工作期间,吴忠新除了领取有限的工资外,没有从黄允谦处获取分文的赃款或奖励。但在侦查期间,仍按侦查机关的要求,交纳了25万元。这25万元对于这个夫妻双双下岗,且需要供养孩子读书的一个普通家庭而言,无疑是一笔天文数字的巨款,为此,其家庭也背上了沉重债务。这一行为,也当视为吴忠新真诚悔罪的良好表现。

综上,吴忠新虽然涉案金额达到了特别巨大的条件,依《刑法》第204条规定,应处十年以上有期徒刑,但考虑到其犯罪的主观故意并不明显,客观行为情节较轻,已被认定为从犯,且具有立功(望二审法院能认定其为重大立功)、自首的法定从轻或减轻情节,同时考虑到其良好的认罪及悔罪表现,为体现刑罚教育挽救的社会功能,望二审法院能对吴忠新予以减轻处罚。就骗取出口退税罪而言,虽然安徽省高级人民法院编制的《量刑规范化实务指南中》没有将该罪专项列入,但量刑规范化的普适原则,也是可以参照运用的。如自首可减少基准刑的10-50%,一般立功可减少基准刑的10-30%,重大立功可减少基准刑的30-70%,自首后又有重大立功的还可以减少基准刑的20%以上。对吴忠新而言,依据其犯罪主观上的直接故意并不明显、客观行为上情节较轻,故对其基准刑的确定应从起点刑考虑。综合上述影响量刑的因素,辩护人请求二审法院对上诉人吴忠新能适用减轻处罚,对基准刑刑期酌减40%,即对其骗取出口退税罪判处有期徒刑六年,望予考虑。

以上辩护意见,望二审法院能重视并采纳为感。

 

辩护人:安徽师阳安顺律师事务所

律师:程学平、叶树生

0一五年元月二十六日