企业破产重整法律制度的完善 ——以《企业破产法》的修改为视角

2018-11-06

企业破产重整法律制度的完善

                   ——以《企业破产法》的修改为视角

        程学平  叶树生                  

一、中国企业破产法律制度的概述

1986年12月2日,六届全国人大常委会第十八次会议通过《中华人民共和国企业破产法(试行)》。该法第二条规定:“本法适用于全民所有制企业”。第四十三条规定:“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日试行,试行的具体部署和步骤由国务院规定。”     

由上规定可见,该法是专为“全民所有制工业企业”所量身定制的,且配套法律为《全民所有制工业企业法》,而试行的具体部署和步骤尚需国务院另行规定,可见该部法律的行政意识是极强的。

随着国家改革开放进程的发展,市场经济逐步取代计划经济,民营企业快速发展,中小规模的公有制企业逐渐丧失市场竞争力,特别是在国家推行“国退民进”的公有制企业改制改革政策的推动下,大量的公有制企业纷纷破产改制,民营企业快速发展。《企业破产法(试行)》在公有制企业破产改制的进程中,发挥了重大作用。由于其立法缺陷,在具体适用中,各级人民法院和地方政府不得不作出不同程度的扩张解释,甚至从制定地方政策的方式予以补充。但因其立法的时代局限性,决定了该法已无法适应社会主义市场经济发展的新形势。

2006年8月27日,十届全国人大常委会通过了新的《中华人民共和国破产法》,该法虽以市场经济规则为基础,拓展了适用对象和范围。但由于立法时缺乏对私营企业破产重整的实践经验及理论基础的支撑,因此必然产生预见不足、规则不尽合理且明显遗有以公有制企业为参照物的立法滞后缺陷。

新的《企业破产法》自2007年6月1日生效施行,迄今已逾十年有余。随着现代科学技术的迅猛发展,产业升级的更新换代,一大批民营企业因不能适应市场竞争的形势,纷纷陷入“不能清偿到期债务或严重资不抵债”的困境。由于私营企业都没有所谓“上级主管部门”,公私力无权决定其存亡,加之破产程序启动的法律程序相对复杂,成本较高,于是,大批僵尸企业应运而生,不仅造成了社会资源的重大浪费,也严重恶化了市场主题形象和经济秩序,还引发了诸多社会不稳定事件。

在党中央、国务院关于供给侧结构改革、优化营商环境、完善市场主体退出机制一系列政策的指导下,近年来,各地方政府、各级人民法院都加大了对僵尸企业清理工作的力度,特别是在解决执行难这一历史顽疾的工作中,最高人民法院推行的“执转破”措施,使各地民营企业破产案呈井喷式增长。

然无论是人民法院、地方政府还是管理人,在办理企业破产案件中,都面临了无法历数的难度与困惑,有诸多问题的解决,在《企业破产法》的相关法条中,都找不到可供准确适用的条款。

最高人民法院虽出台了一些司法解释和准司法解释的政策,但由于《企业破产法》的立法缺陷,仍无法适应民营企业破产、重整的法律需求。笔者作为地方律所的负责人,近年来曾担任多起破产管理人的负责人。根据实务工作经验认为:《企业破产法》已到了必须尽快修改的紧要关头。借第九届中国破产法论坛暨改革开放四十周年纪念活动这一难得的机遇和平台,特草拟本文,旨在呼吁国家立法机关尽快将《企业破产法》的修改纳入国家修法计划并着手开展工作。

二、关于申请债务人破产清算或重整的法定条件

原《企业破产法(试行)》第二条将企业破产的法定条件规定为:“因经营管理不善造成严重亏损,不能偿还到期债务”,第八条则直接规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产”。《企业破产法》第二条则规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”

第七条第一款规定:“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或破产清算申请。”

第二款规定:“债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整、或者破产清算申请。”

该条实质上对债务人自行申请重整、破产清算和债权人申请对债务人重整、破产清算的条件,作了差别规定。该法第二条规定企业依据破产法清理债务的法定条件有二:一是“企业法人不能清偿到期债务”;二是“资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力”,且需二者同时具备。

从该法条的语言逻辑结构而言,企业法人“清理债务”的方式有多种,暂不讨论公司法中企业的重组、自行清算等方式,仅就《企业破产法》而言,第七条第一款规定的“清理债务”的方式有三,一是重整、二是和解、三是破产清算。但第七条第二款赋予债权人提出申请的条件则只是“债务人不能清偿到期债务”,无需同时具备债务人的资产是否“不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的条件

第二条和第七条不同的表述,说明债务人和债权人向人民法院提出对债务人重整、破产清算申请的条件不同,这就给律师对债权人申请债务人破产条件的审查,以及人民法院受理债权人申请债务人破产申请的审查,带来判断依据的模糊。以致出现不同法院,甚至不同法官对企业破产清算案件受理时,掌握的标准不一,从而影响人民法院的社会公信。

据上,建议对《企业破产法》第二条、第七条予以综合修改,以统一债权人债务人对请重整、破产清算的法定标准。

另建议将第七条第一款中的“和解”删除。因为“和解”只是在人民法院审理债务人重整、破产清算过程中债权人和债务人解决纠纷的一种方式,而不宜作为债务人先行申请的事项。

、关于时效

《企业破产法》第十一条二款中规定:“债权人提出申请的,债务人应当自裁定送达之日起十五日内向人民法院提交财务状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”

该十五日时效的规定,对原公有制企业而言,是没有什么问题的,因他们的财务都是相对规范的。但在现民营企业破产清算案审理的司法实践中,几无执行可能。因为,但凡濒临破产的民营企业,在被申请破产清算、重整时,绝大多数都处于停产、停业状态,甚至企业都已空无一人。十五日内根本不具有向人民法院提交该法条中所列举的材料的可能。

与其明知执行不能,还不如删除,以免造成法律权威的贬损。因为依第二十五条规定,债务人负有向管理人移交财务账簿、文书资料的义务,上列债务人的义务,可在该条中做出相应规定。

《企业破产法》第十四条第一款规定:“人民法院应当自裁定受理之日起二十五日内通知已知债权人,并予以公告”。

该二十五时效的规定,执行中也是十分困难的。只有债务人在申请破产前进行过自行清算,才有可能是明确的。否则,人民法院根本不可能在二十五日内能相对全面掌握已知债权人的信息而履行通知义务。

司法实践中,人民法院这一通知义务,都是交由管理人代办,而管理人在二十五内更是难以全面掌握已知债权人信息,从而产生对该时效执行不到位的缺陷。

为维护法律的严肃性,建议对《企业破产法》第十一条、第十四条的规定的时效应适当延长,或对相关规定予以合理修改。

、关于管理人职责的履行

《企业破产法》第二十四对管理人的组成作出了规定,司法实践中,除非破产企业涉及重大社会稳定,地方政府,有关部门、机构才可能主动成立清算组担任管理人。否则,政府部门和机构都是不会过问的。管理人一般都是由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。而这些中介机构本身并无任何行政职权,而且在履行管理人职责过程中,不仅难以得到相关部门和机构的支持,反时常受到刁难如不动产登记、税务、人社等行政机关,甚至连银行、电信等公共服务单位都不接受管理人的查询,以致管理人在执行职务活动中步履维艰。虽然管理人可申请人民法院协调相关地方政府、行政机关,以成立“协调组”的方式,得行政权力的支持,但该举措也时常受到地方政府、行政机关的推诿。

因此,《企业破产法》应在管理人一中,增设地方政府、行业主管机关、相关部门履行必要支持,协助义务的规定,并对这些机关、部门、机构的不作为,明确相关的法律责任,赋予人民法院对他们不作为行为追责、处罚的权利,以为管理人履行职责,执行职务以及法院对破产案的审理提供法律保障。

、关于债权申报

《企业破产法》第四十八条对职工劳动债权作出了“不必申报”,由管理人“调查后列出清单并予以公示”的规定。该条规定,对原公有制企业而言,在执行上是没什么问题的,但对民营企业而言则是一条不切实际的规定。因为,但凡破产的企业,其欠付职工劳动债权都是普遍现象,且情形复杂,管理人根本无能力调查清楚,甚至无法调查。而职工劳动债权又是极易引发社会不稳定的重要因素。虽然管理人在实务中,已创设出将已知有限信息公示的形式,告知职工有权申报,管理人核查后再行公示的方式,解决了调查难的问题,但对该条规定还是应予修改。将劳动债权一并归于其他债权的申报程序中,以减轻管理人的工作难度,并避免管理人在执行职务中不得不采取变通的“违法”。

、关于债权人委员会

《企业破产法》第六十七条规定:“债权人会议可以设立债权人委员会”。这里所用的“可以”一词,自然被认为是“可以设立”,也“可以不设立”。这就给了不同法院、不同法官自主选择的权利但对管理人而言,往往就是一个两难的选择。如果法院、法官能明确指导意见倒还好,如果说“你们看了办”,那管理人就很为难了。如果工作进展顺利倒也罢,如果不顺利,则极有可能受到非议。

 笔者认为,市场经济规则下的企业破产制度,需引进社会的监督,债权人的权利应得到最大化的保护,同时也应发挥债权人委员会的自治作用。因此,从管理人的角度而言,设立债权人委员会,应当是必要的,既能发挥债权人代表的集体智慧,为管理人适当减轻工作压力,也能起到与债权人沟通的桥梁作用。这不仅有利于管理人公信力的提高,也能在债权人委员会的参与、监督下,减少管理人的工作失误,提高管理人的工作质量,更能分担管理人的部分法律责任。

因此,建议将第六十七条中的“可以”修改为“应当”更为适合理。

、重整与破产清算的程序转换

《企业破产法》第七十条第二款规定:“债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。”

该规定一是定了申请重整只适用于“债权人申请对债务人破产清算的”情形,二是只能“在人民法院受理破产清算后、宣告债务破产前”的时段,三是“债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人。”

该条规定既不符合市场经济规则,也与《企业破产法》立法本意不合。任何一个企业破产,对债权人、债务人都可能意味着损失。因此,如果能重整,对债权人、债务人都可能减少,甚至挽回损失。因此,保证债权人利益最大化,对破产案件坚持“做加法”,应当作为法院审理企业破产案件最重要的基本原则之一。

市场本身就是风云变幻的“战场”,一个偶然的机遇,一段时间的市场行情的变化,都有可能使破产企业起死回生,这在房地产企业破产案件的审理现得尤为突出。如某地房市在某房企宣告破产后,房市行情上涨,或其项目周边基础设施条件趋优,继而推动该项目房价看涨,这时具有投资实力的债权人或债务人能寻求到投资合作人,而具备重整条件。但这时却因法院已宣告债务人破产而再也无法将破产清算程序转为重整程序,且这个障碍不是来自于市场,而是法律的本身,这与《企业破产法》的立法本意显然是相悖的。

因此,对第七十条第二款应予修改,将破产企业的重整与破产清算程序转换的时段,延伸至破产财产变价方案提交债权人会议讨论通过前,同时也应赋予债权人重整申请权,而不应仅限于债务人及债务人的出资人。

、关于破产费用管理人执行职务费用、管理人报酬

《企业破产法》第四十一条对破产费用予以了列举,其中第(三)项将管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用列为破产费用的一类。

最高人民法院以法释[2007]9号司法解释形式,制定了《管理人报酬的规定》(以下简称“规定”),该规定第十四条又将管理人“聘请其他社会中介机构或者人员协助管理职责的费用”,纳入管理人报酬之中,从而造成管理人报酬难以确定的难题。因为,所谓“报酬”汉语言的解释是“薪水和酬劳的合称”,而支付给其他社会中介机构或者人员协助管理职责的费用,则应属于管理人履行职务的费用,将该费用纳入管理人报酬显然是不合理的。

人民法院在选任管理人时,为减化程序,通常都要求管理人在报送的方案中,列明管理人报酬,且最好是将所有费用打包,予以固定。这就令管理人十分为难因为管理人申报时,往往对破产企业综合信息知之甚少,甚至一无所知,根本无法对破产费用、管理人执行职务费用作出预算,更遑论管理人报酬了。另外,所有的破产企业,在清偿优先债权后,都几乎没有可供清偿的财产了,甚至连第四十一条第(二)项列举的费用往往都需要管理人先行垫付。而《规定》第二条在司法实践中几乎都无法执行,最终管理人只能依据《规定》的第十三条,与担保权人协商,而这一协商又是十分艰难的且该十三条中“参照本规定”第二条,报酬比例不得超过该条规定限制范围的10%的限制,又致可提取的报酬十分有限,100万元担保权人,最多只能收取1.2万元享有1000万元担保权人只能收取9.2万元享有5000万元担保权人只能收取33.2万元。该微薄的“报酬”,往往都不足以支付《企业破产法》第四十条第(二)、(三)项所列除管理人报酬之外的其他费用。因此,法院出于政治考,对诉讼费往往只能被免收而管理人付出大量的精力、时间、人力成本后,却毫无收获,甚至倒贴。以致一个破产案件做下来,管理人往往都沦为为有优先受偿权的债权人义务打工者的角色,这显然是不公平的。

因此,从提高管理人履职质量,尊重管理人劳动的角度,最高人民法院应对《规定》予以合理修改。修改时,应充分考虑到绝大多数破产企业都没有可供清偿财产的客观状况。参照《规定》第二条的计费标准,合理提高管理人向担保权人收取适当报酬的比例,数额应不低于《规定》第二条的上限标准。另外该《规定》第十三条“限制范围10%”的表述本身就存在不同的理解,也应一并明确

、关于法律责任

由于《企业破产法》是在原《企业破产法(试行)》基础上修改的,而原《企业破产法(试行)》完全是在原“有计划的商品经济”体质基础上制定的,故而立法时不可避免地受到原《企业破产法(试行)》相关规定的影响前述七个方面的问题,盖源于此。

特别是《企业破产法》第十一章规定的法律责任,在对民营企业破产清算时,几乎都是无适用的,而只能适用于国有企业以致现众多破产的民营企业的法人代表、实际控制人、高管在侵占、挥霍巨额的国有银行资金、众多债权人的财产后,给社会留下一个个空壳的僵尸及一串串社会矛盾,甚至一个个绝望的家庭。而这些严重践踏法律践踏社会公序良俗的无良商人们却得不到法律应有的惩罚。他们中间绝大多数人都涉嫌构成挪用资金、职务侵占、偷税、合同诈骗、非法集资、非法吸收公众存款等犯罪,但却得不到应有的追责而逍遥法外。他们的行为不仅严重恶化了市场秩序和商业规则,也严重败坏了社会风气,更有损法律的公平正义。

为保证《企业破产法》的普适性、可操作性,以及法律的严肃性。对《企业破产法》第十一章“法律责任”的规定应作全面修改。加大对破产企业高管、控制人、法人代表各种违法行为的惩罚力度特别是对做假账、抽逃转移企业财产、虚构企业债务、合同诈骗、非法集资、非法吸收公众存款、偷逃税款等严重损害国家和债权人利益的违法行为,都应针对性地制定民事、行政、刑事责任追究条款,使《企业破产法》能充分发挥以企业破产清算为手段,真正达到净化市场主体灵魂、促进市场交易安全、培育良心企业、良知企业家的社会效果。

借第九届中国破产法论坛暨纪念活动之平台,针对破产法实务中遇到的部分问题草拟本文,意在呼吁推动对中国《企业破产法》的修改完善,使之真正成为促进中国市场经济良性发展的一部优质法律,进而促进中国企业破产重整法律制度的完善。


         程学平 叶树生                   

一、中国企业破产法律制度的概述

1986年12月2日,六届全国人大常委会第十八次会议通过《中华人民共和国企业破产法(试行)》。该法第二条规定:“本法适用于全民所有制企业”。第四十三条规定:“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日试行,试行的具体部署和步骤由国务院规定。”     

由上规定可见,该法是专为“全民所有制工业企业”所量身定制的,且配套法律为《全民所有制工业企业法》,而试行的具体部署和步骤尚需国务院另行规定,可见该部法律的行政意识是极强的。

随着国家改革开放进程的发展,市场经济逐步取代计划经济,民营企业快速发展,中小规模的公有制企业逐渐丧失市场竞争力,特别是在国家推行“国退民进”的公有制企业改制改革政策的推动下,大量的公有制企业纷纷破产改制,民营企业快速发展。《企业破产法(试行)》在公有制企业破产改制的进程中,发挥了重大作用。由于其立法缺陷,在具体适用中,各级人民法院和地方政府不得不作出不同程度的扩张解释,甚至从制定地方政策的方式予以补充。但因其立法的时代局限性,决定了该法已无法适应社会主义市场经济发展的新形势。

2006年8月27日,十届全国人大常委会通过了新的《中华人民共和国破产法》,该法虽以市场经济规则为基础,拓展了适用对象和范围。但由于立法时缺乏对私营企业破产重整的实践经验及理论基础的支撑,因此必然产生预见不足、规则不尽合理且明显遗有以公有制企业为参照物的立法滞后缺陷。

新的《企业破产法》自2007年6月1日生效施行,迄今已逾十年有余。随着现代科学技术的迅猛发展,产业升级的更新换代,一大批民营企业因不能适应市场竞争的形势,纷纷陷入“不能清偿到期债务或严重资不抵债”的困境。由于私营企业都没有所谓“上级主管部门”,公私力无权决定其存亡,加之破产程序启动的法律程序相对复杂,成本较高,于是,大批僵尸企业应运而生,不仅造成了社会资源的重大浪费,也严重恶化了市场主题形象和经济秩序,还引发了诸多社会不稳定事件。

在党中央、国务院关于供给侧结构改革、优化营商环境、完善市场主体退出机制一系列政策的指导下,近年来,各地方政府、各级人民法院都加大了对僵尸企业清理工作的力度,特别是在解决执行难这一历史顽疾的工作中,最高人民法院推行的“执转破”措施,使各地民营企业破产案呈井喷式增长。

然无论是人民法院、地方政府还是管理人,在办理企业破产案件中,都面临了无法历数的难度与困惑,有诸多问题的解决,在《企业破产法》的相关法条中,都找不到可供准确适用的条款。

最高人民法院虽出台了一些司法解释和准司法解释的政策,但由于《企业破产法》的立法缺陷,仍无法适应民营企业破产、重整的法律需求。笔者作为地方律所的负责人,近年来曾担任多起破产管理人的负责人。根据实务工作经验认为:《企业破产法》已到了必须尽快修改的紧要关头。借第九届中国破产法论坛暨改革开放四十周年纪念活动这一难得的机遇和平台,特草拟本文,旨在呼吁国家立法机关尽快将《企业破产法》的修改纳入国家修法计划并着手开展工作。

二、关于申请债务人破产清算或重整的法定条件

原《企业破产法(试行)》第二条将企业破产的法定条件规定为:“因经营管理不善造成严重亏损,不能偿还到期债务”,第八条则直接规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产”。《企业破产法》第二条则规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”

第七条第一款规定:“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或破产清算申请。”

第二款规定:“债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整、或者破产清算申请。”

该条实质上对债务人自行申请重整、破产清算和债权人申请对债务人重整、破产清算的条件,作了差别规定。该法第二条规定企业依据破产法清理债务的法定条件有二:一是“企业法人不能清偿到期债务”;二是“资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力”,且需二者同时具备。

从该法条的语言逻辑结构而言,企业法人“清理债务”的方式有多种,暂不讨论公司法中企业的重组、自行清算等方式,仅就《企业破产法》而言,第七条第一款规定的“清理债务”的方式有三,一是重整、二是和解、三是破产清算。但第七条第二款赋予债权人提出申请的条件则只是“债务人不能清偿到期债务”,无需同时具备债务人的资产是否“不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的条件

第二条和第七条不同的表述,说明债务人和债权人向人民法院提出对债务人重整、破产清算申请的条件不同,这就给律师对债权人申请债务人破产条件的审查,以及人民法院受理债权人申请债务人破产申请的审查,带来判断依据的模糊。以致出现不同法院,甚至不同法官对企业破产清算案件受理时,掌握的标准不一,从而影响人民法院的社会公信。

据上,建议对《企业破产法》第二条、第七条予以综合修改,以统一债权人债务人对请重整、破产清算的法定标准。

另建议将第七条第一款中的“和解”删除。因为“和解”只是在人民法院审理债务人重整、破产清算过程中债权人和债务人解决纠纷的一种方式,而不宜作为债务人先行申请的事项。

、关于时效

《企业破产法》第十一条二款中规定:“债权人提出申请的,债务人应当自裁定送达之日起十五日内向人民法院提交财务状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”

该十五日时效的规定,对原公有制企业而言,是没有什么问题的,因他们的财务都是相对规范的。但在现民营企业破产清算案审理的司法实践中,几无执行可能。因为,但凡濒临破产的民营企业,在被申请破产清算、重整时,绝大多数都处于停产、停业状态,甚至企业都已空无一人。十五日内根本不具有向人民法院提交该法条中所列举的材料的可能。

与其明知执行不能,还不如删除,以免造成法律权威的贬损。因为依第二十五条规定,债务人负有向管理人移交财务账簿、文书资料的义务,上列债务人的义务,可在该条中做出相应规定。

《企业破产法》第十四条第一款规定:“人民法院应当自裁定受理之日起二十五日内通知已知债权人,并予以公告”。

该二十五时效的规定,执行中也是十分困难的。只有债务人在申请破产前进行过自行清算,才有可能是明确的。否则,人民法院根本不可能在二十五日内能相对全面掌握已知债权人的信息而履行通知义务。

司法实践中,人民法院这一通知义务,都是交由管理人代办,而管理人在二十五内更是难以全面掌握已知债权人信息,从而产生对该时效执行不到位的缺陷。

为维护法律的严肃性,建议对《企业破产法》第十一条、第十四条的规定的时效应适当延长,或对相关规定予以合理修改。

、关于管理人职责的履行

《企业破产法》第二十四对管理人的组成作出了规定,司法实践中,除非破产企业涉及重大社会稳定,地方政府,有关部门、机构才可能主动成立清算组担任管理人。否则,政府部门和机构都是不会过问的。管理人一般都是由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。而这些中介机构本身并无任何行政职权,而且在履行管理人职责过程中,不仅难以得到相关部门和机构的支持,反时常受到刁难如不动产登记、税务、人社等行政机关,甚至连银行、电信等公共服务单位都不接受管理人的查询,以致管理人在执行职务活动中步履维艰。虽然管理人可申请人民法院协调相关地方政府、行政机关,以成立“协调组”的方式,得行政权力的支持,但该举措也时常受到地方政府、行政机关的推诿。

因此,《企业破产法》应在管理人一中,增设地方政府、行业主管机关、相关部门履行必要支持,协助义务的规定,并对这些机关、部门、机构的不作为,明确相关的法律责任,赋予人民法院对他们不作为行为追责、处罚的权利,以为管理人履行职责,执行职务以及法院对破产案的审理提供法律保障。

、关于债权申报

《企业破产法》第四十八条对职工劳动债权作出了“不必申报”,由管理人“调查后列出清单并予以公示”的规定。该条规定,对原公有制企业而言,在执行上是没什么问题的,但对民营企业而言则是一条不切实际的规定。因为,但凡破产的企业,其欠付职工劳动债权都是普遍现象,且情形复杂,管理人根本无能力调查清楚,甚至无法调查。而职工劳动债权又是极易引发社会不稳定的重要因素。虽然管理人在实务中,已创设出将已知有限信息公示的形式,告知职工有权申报,管理人核查后再行公示的方式,解决了调查难的问题,但对该条规定还是应予修改。将劳动债权一并归于其他债权的申报程序中,以减轻管理人的工作难度,并避免管理人在执行职务中不得不采取变通的“违法”。

、关于债权人委员会

《企业破产法》第六十七条规定:“债权人会议可以设立债权人委员会”。这里所用的“可以”一词,自然被认为是“可以设立”,也“可以不设立”。这就给了不同法院、不同法官自主选择的权利但对管理人而言,往往就是一个两难的选择。如果法院、法官能明确指导意见倒还好,如果说“你们看了办”,那管理人就很为难了。如果工作进展顺利倒也罢,如果不顺利,则极有可能受到非议。

 笔者认为,市场经济规则下的企业破产制度,需引进社会的监督,债权人的权利应得到最大化的保护,同时也应发挥债权人委员会的自治作用。因此,从管理人的角度而言,设立债权人委员会,应当是必要的,既能发挥债权人代表的集体智慧,为管理人适当减轻工作压力,也能起到与债权人沟通的桥梁作用。这不仅有利于管理人公信力的提高,也能在债权人委员会的参与、监督下,减少管理人的工作失误,提高管理人的工作质量,更能分担管理人的部分法律责任。

因此,建议将第六十七条中的“可以”修改为“应当”更为适合理。

、重整与破产清算的程序转换

《企业破产法》第七十条第二款规定:“债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。”

该规定一是定了申请重整只适用于“债权人申请对债务人破产清算的”情形,二是只能“在人民法院受理破产清算后、宣告债务破产前”的时段,三是“债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人。”

该条规定既不符合市场经济规则,也与《企业破产法》立法本意不合。任何一个企业破产,对债权人、债务人都可能意味着损失。因此,如果能重整,对债权人、债务人都可能减少,甚至挽回损失。因此,保证债权人利益最大化,对破产案件坚持“做加法”,应当作为法院审理企业破产案件最重要的基本原则之一。

市场本身就是风云变幻的“战场”,一个偶然的机遇,一段时间的市场行情的变化,都有可能使破产企业起死回生,这在房地产企业破产案件的审理现得尤为突出。如某地房市在某房企宣告破产后,房市行情上涨,或其项目周边基础设施条件趋优,继而推动该项目房价看涨,这时具有投资实力的债权人或债务人能寻求到投资合作人,而具备重整条件。但这时却因法院已宣告债务人破产而再也无法将破产清算程序转为重整程序,且这个障碍不是来自于市场,而是法律的本身,这与《企业破产法》的立法本意显然是相悖的。

因此,对第七十条第二款应予修改,将破产企业的重整与破产清算程序转换的时段,延伸至破产财产变价方案提交债权人会议讨论通过前,同时也应赋予债权人重整申请权,而不应仅限于债务人及债务人的出资人。

、关于破产费用管理人执行职务费用、管理人报酬

《企业破产法》第四十一条对破产费用予以了列举,其中第(三)项将管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用列为破产费用的一类。

最高人民法院以法释[2007]9号司法解释形式,制定了《管理人报酬的规定》(以下简称“规定”),该规定第十四条又将管理人“聘请其他社会中介机构或者人员协助管理职责的费用”,纳入管理人报酬之中,从而造成管理人报酬难以确定的难题。因为,所谓“报酬”汉语言的解释是“薪水和酬劳的合称”,而支付给其他社会中介机构或者人员协助管理职责的费用,则应属于管理人履行职务的费用,将该费用纳入管理人报酬显然是不合理的。

人民法院在选任管理人时,为减化程序,通常都要求管理人在报送的方案中,列明管理人报酬,且最好是将所有费用打包,予以固定。这就令管理人十分为难因为管理人申报时,往往对破产企业综合信息知之甚少,甚至一无所知,根本无法对破产费用、管理人执行职务费用作出预算,更遑论管理人报酬了。另外,所有的破产企业,在清偿优先债权后,都几乎没有可供清偿的财产了,甚至连第四十一条第(二)项列举的费用往往都需要管理人先行垫付。而《规定》第二条在司法实践中几乎都无法执行,最终管理人只能依据《规定》的第十三条,与担保权人协商,而这一协商又是十分艰难的且该十三条中“参照本规定”第二条,报酬比例不得超过该条规定限制范围的10%的限制,又致可提取的报酬十分有限,100万元担保权人,最多只能收取1.2万元享有1000万元担保权人只能收取9.2万元享有5000万元担保权人只能收取33.2万元。该微薄的“报酬”,往往都不足以支付《企业破产法》第四十条第(二)、(三)项所列除管理人报酬之外的其他费用。因此,法院出于政治考,对诉讼费往往只能被免收而管理人付出大量的精力、时间、人力成本后,却毫无收获,甚至倒贴。以致一个破产案件做下来,管理人往往都沦为为有优先受偿权的债权人义务打工者的角色,这显然是不公平的。

因此,从提高管理人履职质量,尊重管理人劳动的角度,最高人民法院应对《规定》予以合理修改。修改时,应充分考虑到绝大多数破产企业都没有可供清偿财产的客观状况。参照《规定》第二条的计费标准,合理提高管理人向担保权人收取适当报酬的比例,数额应不低于《规定》第二条的上限标准。另外该《规定》第十三条“限制范围10%”的表述本身就存在不同的理解,也应一并明确

、关于法律责任

由于《企业破产法》是在原《企业破产法(试行)》基础上修改的,而原《企业破产法(试行)》完全是在原“有计划的商品经济”体质基础上制定的,故而立法时不可避免地受到原《企业破产法(试行)》相关规定的影响前述七个方面的问题,盖源于此。

特别是《企业破产法》第十一章规定的法律责任,在对民营企业破产清算时,几乎都是无适用的,而只能适用于国有企业以致现众多破产的民营企业的法人代表、实际控制人、高管在侵占、挥霍巨额的国有银行资金、众多债权人的财产后,给社会留下一个个空壳的僵尸及一串串社会矛盾,甚至一个个绝望的家庭。而这些严重践踏法律践踏社会公序良俗的无良商人们却得不到法律应有的惩罚。他们中间绝大多数人都涉嫌构成挪用资金、职务侵占、偷税、合同诈骗、非法集资、非法吸收公众存款等犯罪,但却得不到应有的追责而逍遥法外。他们的行为不仅严重恶化了市场秩序和商业规则,也严重败坏了社会风气,更有损法律的公平正义。

为保证《企业破产法》的普适性、可操作性,以及法律的严肃性。对《企业破产法》第十一章“法律责任”的规定应作全面修改。加大对破产企业高管、控制人、法人代表各种违法行为的惩罚力度特别是对做假账、抽逃转移企业财产、虚构企业债务、合同诈骗、非法集资、非法吸收公众存款、偷逃税款等严重损害国家和债权人利益的违法行为,都应针对性地制定民事、行政、刑事责任追究条款,使《企业破产法》能充分发挥以企业破产清算为手段,真正达到净化市场主体灵魂、促进市场交易安全、培育良心企业、良知企业家的社会效果。

借第九届中国破产法论坛暨纪念活动之平台,针对破产法实务中遇到的部分问题草拟本文,意在呼吁推动对中国《企业破产法》的修改完善,使之真正成为促进中国市场经济良性发展的一部优质法律,进而促进中国企业破产重整法律制度的完善。